CFIUS на Байдън стана по-твърд през втората половина на първия му мандат

Публикуването през август 2022 г. на годишния доклад за дейностите през 2021 г. на Комитета за чуждестранни инвестиции в Съединените щати (CFIUS) – междуведомствен орган на изпълнителната власт на Вашингтон, който проверява входящите чуждестранни инвестиции за защита на националната сигурност на САЩ – описва образувание, чиито операции са станали забележително по-систематичен и стабилен от досега е бил случаят от създаването му през 1975 г.

Това е важно, тъй като в продължение на десетилетия инвеститорите, намиращи се в чужбина, и американските предприятия, заинтересовани от привличането на техния капитал, възприемат CFIUS като непрозрачен и вземането на решения е изпълнено с несигурност. Тъй като бях член на CFIUS, докато служех в Белия дом преди няколко години, бих бил небрежен, ако не призная, че можеха да бъдат направени значителни подобрения в начина, по който функционира.

Оперативните подобрения на CFIUS и повишената прозрачност до голяма степен се дължат на завършването на прилагането на Закона за модернизиране на прегледа на риска от чуждестранни инвестиции (FIRRMA), приет — по-специално на двупартийна основа — през 2018 г. и на придружаващите го разпоредби. Зрелостта на CFIUS достигна точка, в която бъдещите чуждестранни инвеститори вече знаят точно къде се намират по отношение на опитите си да го направят на американския пазар. В много отношения CFIUS се превърна в модела, към който другите страни гледат, докато създават свои собствени регулаторни режими за чуждестранни инвестиции.

Както е в повечето области на икономическото регулиране (както и в други области на политиката), всяка администрация се стреми да остави своя отпечатък. CFIUS не е изключение. За тази цел, точно след публикуването на новия годишен доклад, Белият дом на Байдън издаде изпълнителна заповед, променяща секторния фокус на CFIUS и неговите критерии за преглед - в някои области доста значително. Трябва да се отбележи, че това е първият път от създаването на CFIUS, когато президент упражнява пряко правомощията си да променя как и кога агенцията трябва да оценява конкретни рискове.

Оценката на това как констатациите от годишния доклад за 2021 г. и съдържанието на новата изпълнителна заповед ще променят изчисленията на CFIUS за вземане на решения през остатъка от мандата на Байдън в Белия дом, очевидно е от силен интерес и за двете американски фирми, търсещи инвестиционни средства от в чужбина, както и чужденци, които оценяват гостоприемството да правят инвестиции на американския пазар.

Тълкуване на годишните отчети на CFIUS

Аутсайдери рутинно се оплакват, че CFIUS не е по-прозрачен за обществеността. Наистина, историите в пресата продължават да наричат ​​CFIUS „секретна агенция“. Но CFIUS, по своята същност, рутинно оценява собствените финансови данни на бизнеса и инвеститорите, както и внимателно съхраняваната информация за националната сигурност на САЩ. Честно казано, да си помисля, че ще стане не да работят по начин, при който има системна защита на такива въпроси, е наивно. FIRRMA правилно засили предпазните мерки за постигане на тази цел.

Циници на CFIUS – мога да бъда такъв от време на време; наистина, аз не съм апологет за това – склонен съм да преценявам погрешно последиците от данните, съдържащи се в годишните му доклади. По-специално, често има липса на разбиране, че CFIUS работи в a динамичен система на икономическа политика.

Какво искам да кажа с това? Фактът е, че през всяка година чуждестранните инвеститори все повече вземат решения дали да инвестират в САЩ; в кой сектор да го направи; и когото те избират като мишена на САЩ въз основа на тяхната оценка на минали или съвременни решения на CFIUS, включително тези, взети от президента; промени в съответните разпоредби, закони и политика на САЩ, например в САЩ антитръстова политика; политическата позиция на управляващата в момента администрация; и свързани политически икономически фактори на САЩ, включително съответни съдебни решения.

Просто казано, неуспехът да се вземат предвид такива фактори при оценката на решенията на CFIUS смесва причината и следствието. По същество той пренебрегва потенциалните чуждестранни инвеститори ex ante участват в самоподбор – доколкото са добре информирани и рационални актьори или поне съветвани от тези, които са.

Тази аналитична грешка е олицетворение в различни доклади, оценяващи, например, колко входящи инвестиции са били изчистени (или не са изчистени) от CFIUS; скоростта или неефективността на процеса на вземане на решения; и така нататък.

Какво движи този динамичен процес? Правилата на CFIUS са измеримо узрели и станали ясниъъъ, и бъдещите инвеститори все повече осъзнават това. Следователно оценката на данните за операциите на CFIUS – като тези, съдържащи се в неговите годишни отчети – трябва да се основава на този принцип.

Критично обаче, такава по-голяма зрялост и яснота не се превръщат непременно в повече Либерален политическа позиция спрямо преките чуждестранни инвестиции (ПЧИ). Действително политиката на САЩ за входящи ПЧИ е станала по-строга. Но сега чуждестранните инвеститори знаят много по-добре къде се намират, отколкото беше досега.

Основни констатации от годишния доклад на CFIUS за 2021 г

Както е рутината, макар и нова Годишен отчет на CFIUS беше публикуван през 2022 г., той съдържа данни за цялата непосредствено предходна година, в този случай 2021 г. — която беше първата пълна календарна година, откакто FIRRMA влезе в сила.

Увеличаване на стружки

Общото количество заявки, получени от CFIUS, нарасна значително през 2021 г. в сравнение с 2020 г. През 2021 г. CFIUS прегледа 164 декларации (подаване в кратка форма) и 272 официални уведомления (подаване в дълга форма). Именно последното налага разследване. Спрямо 2020 г. това представлява увеличение съответно с 30% на декларациите и около 45% на уведомленията.

При преценката на причините за годишния ръст на подадените документи са необходими три предупреждения. Първо, използвам термина „приблизително“, защото подателите на конкретна транзакция оттеглят и подават отново известия в зависимост от първоначалните реакции на CFIUS. Второ, съгласно FIRRMA е извършена промяна (в зависимост от сектора и други атрибути на конкретна транзакция) от доброволно към задължително подаване.

Трето, CFIUS е увеличил фокуса си върху задължителното подаване на предишни извършени транзакции, които не са преминали през процеса на CFIUS в началото. Всъщност CFIUS увеличи ресурсите си за преглед на сделки, за които не е уведомено. Като се има предвид този риск – и потенциалните разходи за инвеститорите, ако от тях се изисква да отменят транзакция – вероятно е лоша стратегия за инвеститорите да заобиколят CFIUS, особено ако транзакцията изобщо е в „сивата зона“. Защо? Тъй като всички други условия са равни, транзакциите, изчистени от CFIUS, се третират като „безопасно пристанище“.

Възникване и разпореждане с декларации.

Не е изненадващо, че инвеститорите от Канада представляват най-голям брой (22) от общо подадените декларации. Това е точно два пъти повече от броя на декларациите, подадени от Германия, Япония, Сингапур и Южна Корея. Техните документи бяха малко по-големи от тези на Обединеното кралство, Гърнси и Австралия.

На практика три четвърти от декларациите, подадени в CFIUS през 2021 г., са изчистени; това се сравнява с почти две трети от декларациите, подадени през 2020 г. Що се отнася до неуравняването, за повече от 90% от декларациите, подадени през 2021 г., CFIUS успя да стигне до решение. По този начин, подателите само на по-малко от 10% от случаите на декларация ще трябва да подадат дълго известие, ако желаят да получат разрешение от CFIUS и по този начин да определят дали ще могат или не да продължат с транзакцията.

Възникване и разпореждане с известия

Китай е подал 44 известия през 2021 г. – най-големият брой подадени известия сред всички страни. Всъщност нивото за 2021 г. е много по-голямо от това, подадено от Канада (28 известия) и Япония (26 известия) – страните с втория и третия най-голям брой подадени известия. Особено поразително е, че това не само представлява значително увеличение на честотата на подаването на уведомления в Китай през 2020 г. – когато Китай подаде само 17 уведомления – но и последният път, когато Китай беше страната с най-много подадени уведомления през 2018 г.

Разумно е да се предположи, че една от причините за умереното количество китайски документи през 2019 г. и 2020 г. е безпокойството и несигурността около някои решения на CFIUS, включващи китайски капитал, особено тези, при които действията на Белия дом излязоха на преден план: помислете, че предложеното Tik-Tok транзакция. Всъщност 2021 г. отбеляза първата година от 2015 г., в която президентските действия по отношение на CFIUS не бяха предприети.

От общия брой уведомления, подадени през 2021 г., приблизително половината са били обект на официално разследване – съотношение, подобно на това през 2020 г. Друга четвърт от транзакциите, за които са подадени уведомления през 2021 г., са оттеглени; повечето от тях обаче – 85% – бяха препълнени. Повечето от оставащия малък брой транзакции не продължиха, защото CFIUS не успя да постигне споразумение за смекчаване със страните или пазарните условия станаха неблагоприятни.

От друга страна, от транзакциите, които са били разрешени през 2021 г., около 10% са предмет на споразумения за смекчаване – приблизително същата част през 2020 г. Всъщност през последните години участието на CFIUS в налагането и надзора на мерките за смекчаване нараства. В момента CFIUS наблюдава повече от 180 споразумения за смекчаване.

Възстановяване без уведомяване

Увеличаването на ресурсите на разположение на CFIUS в резултат на FIRRMA улесни усилията на предприятието да оцени транзакциите, за които не е уведомено. Последният доклад показва, че през 2021 г., докато CFIUS е увеличил тази дейност в сравнение с 2020 г. – 135 срещу 117 транзакции без уведомление – той е поискал последваща уведомленията се подават в малко над 5% от случаите. Всъщност това представлява спад от 2020 г., когато около 15% изискват уведомления за подаване.

Локус на секторните транзакции

Както и през предходните години, през 2021 г. проверените от CFIUS транзакции бяха концентрирани в редица сектори, особено фирми за производство, пренос и разпределение на електроенергия; Публикуване на софтуер; компютърни системи и дизайн; R&D услуги; телекомуникации; производство на полупроводници и свързани електронни компоненти.

Каква е основната тема на новия годишен доклад?

Както и през последните години, CFIUS продължава да се разглежда от останалия свят като притежаващ най-модерен режим за оценка на рисковете за националната сигурност от входящи чуждестранни инвестиции. Разбира се, доколкото динамиката на политическата икономия на света непрекъснато води до промяна – както рискове, така и възможности – за да остане CFIUS ефективен, той също трябва да се развива.

Изпълнителна заповед на Байдън: „Осигуряване на строго разглеждане на развиващите се рискове за националната сигурност от CFIUS“

Издаването на Изпълнителна заповед No14083 от президента Байдън на 15 септември 2022 г. е забележително по две причини. Разбираемо, към днешна дата голяма част от вниманието, отделено на Ордена, се фокусира върху редица специфични съображения и индустриални сектори, на които насочва CFIUS да обърне внимание при правенето на своите преценки относно въздействието върху националната сигурност върху входящите чуждестранни инвестиции в САЩ. Тези директиви може да се окажат доста широки. Преди да ги обсъдим обаче, е важно да обърнем внимание на началната част на Ордена.

Президентско изявление относно политиката на САЩ по отношение на чуждестранните инвестиции

Заповедта започва с излагане на ясно президентско изявление за официалната политика на САЩ спрямо чуждестранните инвестиции. По-конкретно:

„Съединените щати приветстват и подкрепят чуждестранните инвестиции в съответствие със защитата на националната сигурност. Ангажиментът на Съединените щати за отворени инвестиции е крайъгълен камък на нашата икономическа политика и осигурява на Съединените щати значителни икономически ползи, включително „насърчаване на икономически растеж, производителност, конкурентоспособност и създаване на работни места, като по този начин се повишава националната сигурност, както Конгресът призна в раздел 1702(b)(1) от FIRRMA.“

Издаването на това изявление е много добре дошло. Това е така, защото президентите в началото на своята администрация правят такива прокламации. Всъщност в съвременните времена много малко президенти не са го направили. Но в случая с Байдън някои от нас изрази загриженост скоро след като заема Овалния кабинет, че такова изявление не е било направено.

Защо беше особено критично за него да предприеме тази стъпка? Казано по-просто, защото позицията на правителството на САЩ по отношение на чуждестранните инвестиции – както е възприета от неговия непосредствен предшественик Доналд Тръмп – беше толкова конфликт; отново, помислете за Tik-Tok. И американските, и чуждестранните инвеститори щяха да бъдат успокоени, ако президентът Байдън беше формулирал тогава какво е направил сега.

Спецификацията на поръчката за нови съображения и секторен фокус за прегледите на CFIUS

Заповедта на Байдън не променя процедури съгласно който работи CFIUS, както е заложено в FIRRMA и разпоредбите за прилагането му. Но насочва CFIUS към разшири фокуса си върху прегледа на сделката в много широк спектър от бизнес сектори и дейности. Те могат да бъдат обобщени в четири широки категории:

– Укрепване на устойчивостта и диверсификацията на САЩ вериги за доставки в множество сектори на икономиката, включително производство, отбранителна промишленост, инфраструктурни услуги, енергийни доставки, технологии за адаптиране към климата, микроелектроника, минерали, изкуствен интелект, селско стопанство и хранителни доставки.

– Подобряване на САЩ кибер защита— не само в публичния сектор, но и в частния, образователния и нестопанския сектор

– Гарантиране на защита на гражданите на САЩ чувствителни лични данни, свързани с финансови въпроси, здравни досиета, възможности за гласуване, цифрова идентичност, биологичен профил и т.н. и,

– Запазване на лидерството на САЩ в модерни технологии, инвестиции в научноизследователска и развойна дейност и иновации

В допълнение, и може би най-широкообхватният критерий за преглед, посочен в Заповедта - критерий, въплътен в FIRRMA като фактор, който CFIUS може разгледа в своите разисквания—е изискване, което CFIUS трябва да вземе a междусекторен интегративен подход в своята оценка на конкретна транзакция в чувствителни сектори – дефинирани във FIRRMA като „критична инфраструктура, енергийни активи, критични материали или критични технологии“.

По-конкретно, вместо да прави такива преценки поредно или за всеки отделен случай, съгласно Ордена, CFIUS трябва да оценка на въздействието върху националната сигурност на бъдеща сделка в светлината на естеството, мащаба и обхвата на съществуващ кумулативни чуждестранни инвестиции or тенденцията на чуждите инвестиции във въпросния сектор. С други думи, заповедта инструктира CFIUS да предпазва чувствителните сектори в САЩ от това да станат доминираща собственост на чуждестранни лица.

Въпреки че не е дефинирана в заповедта, търсената тук цел изглежда е не едно от осигуряването на определена степен на междуфирмено взаимодействие конкуренция в разглеждания сектор – област, която, разбира се, е от компетентността на антитръстовите служители в Министерството на правосъдието, което е законен член на CFIUS. По-скоро целта е да се гарантира, че няма прекомерна степен на чуждост в сектора -независимо от силата на конкурентните сили, което се измерва чрез броя и разпределението на размера на фирмите на пазара, обикновено без оглед на националността.

CFIUS отпечатък на Байдън

On prima facie основания трябва да е очевидно, че в бъдеще обхватът на заповедта ще доведе до още по-широка роля на CFIUS при извършването на прегледи на нов входящи чуждестранни транзакции в САЩ, отколкото вече е случаят.

Но това заключение вероятно е подценяване. Защо? Тъй като CFIUS има законовите правомощия да преглежда „неуведомени“ транзакции – т.е. преди това консумиран сделки с чуждестранни инвестиции, които са заобиколили проверката от CFIUS. Всъщност, независимо от издаването на тази заповед, CFIUS значително увеличи ресурсите си, за да увеличи броя на своите прегледи без уведомяване. Следователно изглежда, че изпълнителната заповед на Байдън може значително да засили ролята на CFIUS.