Вътрешните адвокати говорят ли много „две“? – SCOTUS ще реши

Когато вътрешният съветник дава правни съвети, смесени с бизнес съвети, техните две роли се отварят за потенциално открити комуникации. Въпреки че, поне в Съединените щати, вътрешните комуникации между адвокат и клиент са привилегировани, комуникациите трябва да са „законни“ по своята същност. За съжаление на адвокатите, съдилищата не са съгласни какво представлява правна комуникация – особено когато комуникациите имат смесена цел. При сегашното състояние на объркване, несигурността, която много вътрешни адвокати имат относно това дали говорят или пишат твърде много е разбираемо. Най-накрая Върховният съд изглежда готов да внесе малко яснота в ситуацията.

Неотдавнашното предоставяне на certiorari в решението на Деветия окръг, Отново Голямото жури, представя възможността SCOTUS да предостави насоки относно обхвата на привилегията адвокат-клиент за комуникации с „двойна цел“ – тези комуникации, които предоставят както правни, така и неправни съвети. Макар че Отново Голямото жури не включва вътрешни адвокати, въпросът пред Съда се отнася за всички адвокати, но може да бъде особено важен за тези, които практикуват в къщата: ако комуникацията включва както правен, така и неправен съвет, кога е защитена от привилегията адвокат-клиент ? Както повечето вътрешни консултанти знаят, комуникациите с двойна цел възникват често в днешния бизнес пейзаж. Консултантите на компанията често носят различни шапки, участват в бизнес дискусии и разчитат на бизнес въпроси, за да предоставят информирани правни насоки. Докато чакаме решението на Върховния съд през Отново Голямото жури, вътрешните съветници трябва да останат пъргави и да са наясно с наличните превантивни стъпки за защита на техните смесени комуникации от излагане както на американското, така и на чуждото законодателство.

Отново Голямото жури

По-рано този месец Върховният съд реши да преразгледа Отново Голямото жури, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021), което произтича от призовка от голямо жури, издадена на неназована данъчна адвокатска кантора във връзка с наказателното разследване на DOJ на клиента на адвокатската кантора. В отговор на призовката адвокатската кантора представи повече от 20,000 XNUMX страници, но задържа определени документи в съответствие с твърдението за привилегия между адвокат и клиент. Те са удържали комуникации, свързани с изготвянето на данъчни декларации на клиента, както и правни съвети, свързани с данъци.

Практикуващите остават с надежда, че решението на Върховния съд в Отново Голямото жури ще разреши тристранно разделение на вериги относно правилните тестови съдилища, които трябва да се прилагат, за да определят привилегията за комуникации с двойна цел, като тези, в които често участват вътрешни адвокати. Трите теста са посочени – донякъде объркващо – като (1) „- тест за основна цел“, приет от Втори, Пети, Шести и Девети кръг; (2) “a тест за основна цел”, приет от DC Circuit; и (3) „сам по себе си тест“, приет от Седми окръг. На практика, "- тест за основна цел“, приложен от първоинстанционния съд и потвърден от Девети окръг в Отново Голямото жури, извършва конкретна проверка на фактите, за да определи дали преобладаващата цел на комуникацията е търсене или предоставяне на правен съвет. The Отново Голямото жури съдът установи, че основната цел на удържаните документи е да се улесни изготвянето на данъчните декларации на клиента (а не юридически съвет) и нареди на адвокатската кантора да представи документите.

DC Circuit прие по-всеобхватна версия, наречена „a тест за основна цел“, което на практика позволява на повече вътрешни адвокатски комуникации да получат защита на привилегиите. Тестът на DC Circuit разглежда дали правните съвети са валидни един на значимите цели на многоцелевата комуникация, без да се изисква такъв правен съвет - водеща цел. Например в Относно Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), документите, произтичащи от вътрешно разследване, водено от адвокати на компанията, отговарят на условията за поверителност, въпреки факта, че разследването е проведено в съответствие с програма за съответствие на компанията и политика на компанията. под „a тест за основна цел“, комуникации като тези, които имат преобладаваща бизнес цел, все още получават защита, ако a основната цел на разследването е да се получи или предостави правен съвет.

The Seventh Circuit “сам по себе си тест“, приет в САЩ срещу Фредерик, 182 F.3d 496 (7th Cir. 1999), е най-рестриктивният. Дали този тест се прилага извън данъчния контекст остава открит въпрос в Седмия кръг. При този тест комуникация, която обслужва както правни, така и неправни цели, дори ако правната цел е доминираща, сам по себе си не е привилегирован.

Това тристранно разделение на веригата продължава години наред, отчасти защото тези видове проблеми с привилегиите не се водят често в съдебни спорове. Множеството тестове поставят особени предизвикателства за вътрешните адвокати, чиито компании оперират в САЩ Комуникациите, които могат да бъдат защитени в един щат, може да не са привилегировани в друг. Отново Голямото жури е готов да разреши разделянето.

Потенциални перспективи за решението на Върховния съд

Върховният съд може да приеме един от трите съществуващи теста за привилегия за комуникация с двойна цел или – както често е обичайно – да създаде свой собствен. Например, Съдът може да приеме своя собствена версия на теста „поради“ и да анализира дали при съвкупността от обстоятелства съобщението е направено поради необходимостта да се даде или получи правен съвет. Друга възможност е Съдът да отхвърли възможността да изясни закона за привилегиите като цяло и да ограничи притежанието му до съобщения, свързани с данъците, въз основа на спорните факти в Отново Голямото жури. Практиците – особено тези, които работят вътрешно – остават с надежда, че поради широкото естество на въпроса, представен пред Върховния съд, и потенциалното приемане на теста за DC верига, който беше приложен към комуникацията на вътрешния адвокат от тогавашния съдия Кавано влезе За Келог Браун- Отново Голямото жури решението ще осигури така необходимата яснота относно комуникационните привилегии с двойна цел в различните отрасли.

От практическа гледна точка, приемането от Върховния съд на DC Circuit „a тест за основна цел“ е най-привлекателен. Тестът е по-малко субективен от теста на Девети кръг, което означава, че улеснява по-голяма предвидимост и е по-лесен за прилагане от практикуващите. Комуникациите на адвокатите често имат множество еднакви и преобладаващи цели и един по-малко субективен тест би намалил разходите и времето за съдебни спорове, причинени от спорове за привилегии. Ефектът от този тест на практика ще позволи на вътрешните консултанти да се справят с многостранни проблеми, без да полагат съзнателни и често невъзможни усилия за отделяне на правни от неправни съвети. Вътрешният адвокат, носещ множество шапки, ще бъде в състояние да предостави напълно информирани насоки – самата причина американският закон защитава комуникацията между адвокат и клиент. Критиката на теста на DC Circuit обаче е, че приложението му може да позволи на компаниите да насочват информация чрез вътрешни адвокати и да я предпазват от разкриване.

Ако съдът приеме деветия окръг „- тест за основна цел“ за комуникации с двойна цел, бизнес организации с адвокати, изпълняващи две или повече роли – адвокат с „двойна шапка“ – може евентуално да загубят привилегия, когато правната комуникация на адвоката се смесва с бизнес или друг неправен съвет. The Seventh Circuit “сам по себе си тест” не оставя неяснота – всяка комбинация от правни и неправни съвети унищожава привилегията и позволява откриване. Тези два теста са особено проблематични за днешните фирмени консултанти, които често изпълняват ролите както на правен съветник, така и на служител по съответствието, както и предлагат съвети относно бизнес развитие, регулаторни въпроси, управление на риска и въпроси, свързани със заетостта. Адвокатът може също да бъде копиран в съобщения, търсещи бизнес съвет с правни последици или да бъде помолен да прецени спазването от страна на компанията на конкретен регламент или решение за прекратяване на работа на служител. Съществуват обаче опции за смекчаване на загубата на привилегия дори при тези по-рестриктивни тестове.

Проактивни стъпки за смекчаване на загубата на привилегия

Докато очакваме решението на Върховния съд, бизнес организациите и техните адвокати могат да предприемат стъпки за смекчаване на риска от създаване на откриваема комуникация, независимо от това кой тест може да се приложи. Най-безопасното, но може би най-трудно решение е адвокатът да създаде отделни съобщения за правни и неправни съвети. Например, ако на съветника бъде зададен въпрос относно бизнес въпрос, който включва правни съображения, съветникът може да създаде една имейл нишка относно бизнес въпроса и една адресираща правни насоки. За да изпълни този подход, адвокатът ще трябва да направи пауза и да обмисли коя шапка носи, преди да даде отговор.

Компаниите също така могат да помогнат на съветника, като инструктират служителите и клиентите да се противопоставят на копирането на съветник в нелегални имейли и да насочват към съветника само правни въпроси. Освен риска от неправилни оценки от страна на бизнес партньорите и добавената неефективност на този подход, реалността е, че правните съвети често не могат да бъдат отделени от бизнес проблемите. При тези обстоятелства комуникацията с адвоката трябва да включва език, който отразява основна правна цел. Например в искането трябва изрично да се посочва, че е за правен съвет, а отговорът на адвоката трябва да изяснява целта, като например „Благодарим ви, че повдигнахте тези правни въпроси“.

Подходът на предпазна мрежа, който не е гарантиран за защита на комуникациите, но въпреки това може да наклони везните, е бизнесът да включва бележка за правна цел в съответните имейли и фирмени документи. Езикът може да гласи „Това съобщение има за цел да потърси (или предостави) правен съвет“. Тъй като обаче обозначението на привилегия адвокат-клиент върху документ не е диспозитивно, това описание на целта само по себе си е малко вероятно да надделее при теста на Деветия окръг. Такива означения също носят риск от прекомерна употреба, което би могло да отслаби законните претенции за привилегия. В близък случай и при правилна употреба обаче езикът на правната цел би могъл да помогне на съда да определи субективното намерение.

Допълнителни съображения за днешния вътрешен съветник

Очакваното решение на Върховния съд за привилегия за комуникации с двойно предназначение оставя отворен въпроса дали международните съдилища също могат да прилагат привилегията адвокат-клиент към такива комуникации. Тъй като законът за привилегиите се развива в САЩ, днешните вътрешни адвокати трябва да са в крак със законите за привилегиите на нациите, в които работи тяхната бизнес организация. Много компании имат международни офиси или бизнес операции, или обслужват клиенти, базирани в множество чужди юрисдикции. Този многонационален бизнес пейзаж повдига възможността чуждото законодателство да се прилага към комуникациите на вътрешните съветници. Прилагането на чуждия закон за привилегиите към адвокатските комуникации често е било обект на анализ от коментатори. виждам Последното международно нападение срещу привилегията между адвокат и клиент причинява главоболия на адвокатите на корпорациите; Клиенти в трансгранични разследвания; Съображения, свързани с привилегиите; Привилегия адвокат-клиент при международни разследвания.

Въпреки че бизнес организациите се възползват от използването на фирмени съветници за множество роли и в различни юрисдикции, наградата не идва без значителни рискове. Ръководителите могат да приемат, че въпреки двойните роли или операции в множество държави, всички комуникации с вътрешния адвокат ще бъдат защитени от привилегията адвокат-клиент. Това предположение оставя съветник на предната линия, за да се предпази от създаване на откриваема информация. Аргумент дата за Отново Голямото жури не е зададено. Тъй като вътрешните адвокати очакват решението на съда през този срок обаче, превантивните стъпки и пълното информирано разбиране от страна на адвоката на развиващия се характер на закона за привилегиите ще бъдат от първостепенно значение, за да се избегне разкриването на техните комуникации и чувствителна бизнес информация.

За да прочетете повече от Робърт Анело, Моля, посетете www.maglaw.com.

Емили Смит, сътрудник във фирмата, помогна при подготовката на този блог.