Министерството на правосъдието рекламира възобновени усилия за правоприлагане

Световната рецесия в корпоративните съдебни преследвания, започнала по време на администрацията на Тръмп, изглежда е към своя край. Въпреки бавния старт от страна на прокурорите от администрацията на Байдън, служители на Министерството на правосъдието изглеждат готови за увеличаване на прилагането на Закона за чуждестранните корупционни практики през 2023 г. Всяко увеличение може да означава финансова печалба за партньорите на DOJ в чуждестранната прокуратура, които все повече помагат на САЩ в прилагането на законите за подкупите.

Всяко предстоящо увеличаване на съдебните преследвания по FCPA ще последва първоначално — и изненадващо — забавяне. През 2021 г. и 2022 г. Министерството на правосъдието на Байдън разреши нищожни общо само единадесет корпоративни и индивидуални действия за прилагане на FCPA. От 2017 г. до 2020 г. по време на администрацията на Тръмп обаче DOJ разреши общо 83 корпоративни и индивидуални действия за прилагане на FCPA, средно 22 резолюции всяка от тези години. Тази средна стойност от ерата на Тръмп отбеляза 50% намаление на резолюциите в сравнение с предходните осем години. Съпоставянето на числата на Тръмп и Байдън е интригуващо, като се има предвид, че DOJ от ерата на Тръмп засили спекулациите за сравнително свободен подход за корпоративно обвинение. Администрацията на Байдън, обратно, обеща „енергично“ да наложи FCPA в първия в историята на Белия дом „Стратегия на Съединените щати за противодействие на корупцията,”, който подробно описва правителствените инициативи за разследване и наказателно преследване на вътрешна и международна корупция. Какво тогава обяснява несъответствието между предполагаемите приоритети за правоприлагане на администрацията на Тръмп и администрацията на Байдън и съответния им брой резолюции на FCPA?

„Не четете твърде много в числата,“ каза Дейвид Ласт, началник на отдел FCPA на Министерството на правосъдието, на неотдавнашна конференция за международната престъпност на белите якички, организирана от Адвокатската колегия на Ню Йорк и Международната асоциация на адвокатите на 29 ноември 2022 г. Той прогнозира „много повече“ правоприлагаща дейност в предстоящата година. Ричард Донохю, бивш прокурор на САЩ за Източния окръг на Ню Йорк, който също преди е служил като действащ заместник-главен прокурор на Съединените щати, каза на същата конференция, че скорошният спад в решенията е „цикличен“ и че „когато решенията намаляват, това вероятно означава, че тези екипи работят по нови случаи“. Настоящите служители на DOJ изглежда са съгласни, че броят на резолюциите през първите две години от администрацията на Байдън не разказва цялата история. Глен Леон, началник на отдела за измами на Министерството на правосъдието, изрази възглед за качеството пред количеството на скорошна конференция на FCPA във Вашингтон, окръг Колумбия на 30 ноември 2022 г.: „Ние гледаме не само числата, но и дали правим правилните случаи, постигаме правилните резултати, имаме ли правилното въздействие? И по тази мярка бих казал „да“. Никол М. Аргентиери, изпълняващ длъжността главен заместник-помощник на главния прокурор, приписва бавното начало на правителството при предизвикателствата, причинени от пандемията. „Трябва да посочим очевидното – за да водите дела за корупция в чужбина, трябва да можете да отидете там, където е работата, нещо, което не успяхме да направим известно време“, каза Аргентиери.

Как администрацията на Байдън ще ускори темпото? Последните забележки на длъжностни лица от администрацията, както и последните действия на администрацията сочат три инструмента, които биха могли да доведат до предстоящ подем в случаите на FCPA. Първо, администрацията на Байдън все повече можеше да разчита на международно сътрудничество, за да ускори наказателното преследване на FCPA в бъдеще. Такова сътрудничество може да бъде стимулирано от милионите долари, изплатени на сътрудничещите страни във връзка с координираните резолюции на DOJ. Второ, служители на Министерството на правосъдието вече сигнализираха за засилване на фокуса върху наказателното преследване на FCPA, като подчертаха ползите от доброволното саморазкриване на нарушения на FCPA и рисковете от неразкриване. Трето, служители на Министерството на правосъдието наскоро подчертаха необходимостта програмите за съответствие на компаниите да покриват използването от служители на лични устройства и приложения за съобщения на трети страни с ефимерни съобщения – знак, че Министерството на правосъдието може да предприеме по-агресивни стъпки към събиране на доказателства в случаи на FCPA. След като ченгетата на FCPA се върнаха в ритъма, въпреки първоначалните ниски числа, признаците са, че обещанието на администрацията на Байдън може да е на ръба да бъде спазено.

Колкото повече, толкова по-весело-Международното сътрудничество като нова норма?

Една ключова характеристика на всяка предстояща вълна от случаи на FCPA вероятно ще бъде международното сътрудничество. Тази година Министерството на правосъдието имаше четири корпоративни резолюции и едно отхвърляне с дегоржиране – всички включващи сътрудничеството на чуждестранни правоприлагащи органи. В своите забележки Леон и Аржентиери подчертаха как корпоративните решения, постигнати от DOJ през 2022 г. – свързани с минния гигант Glencore, бразилската авиокомпания GOL Linhas Aéreas Inteligentes и компанията за управление на отпадъците Stericycle – използват сътрудничеството от техните колеги от международните правоприлагащи органи, обхващат различни индустрии и включва над 1 милиард долара санкции. Леон спомена, че се очакват най-малко две допълнителни корпоративни резолюции на FCPA през следващите седмици, докато Argentieri посочи, че „ще има още няколко резолюции, обявени през следващите месеци“.

Верни на думата си, по-късно същата седмица, на 2 декември 2022 г., DOJ оповестен корпоративна резолюция на FCPA с швейцарската технологична компания ABB, където компанията се съгласи да плати над 315 милиона долара неустойки, за да разреши разследване, произтичащо от подкупа на високопоставен служител в държавната енергийна компания на Южна Африка. DOJ отбеляза, че резолюцията на ABB е „координирана с прокурорските органи в Южна Африка и Швейцария, както и с [Комисията по ценните книжа и борсите].“

Сътрудничеството на Министерството на правосъдието с международните правоприлагащи органи също улесни неговите индивидуални действия по прилагане през тази година. По време на публичните си изказвания на конференция на FCPA във Вашингтон, окръг Колумбия на 1 декември 2022 г., Аржентиери подчертани обвиненията, повдигнати срещу двама бивши високопоставени служители в Еквадор и Боливия за предполагаемо пране на пари, свързано с подкупи; трима бизнесмени, свързани с предполагаема схема за подкупи и пране на пари, включваща държавна застрахователна компания в Еквадор; двама бивши венецуелски прокурори за предполагаемо съгласие да получат 1 милион долара подкупи, за да не преследват корумпиран изпълнител; и двама бивши ръководители на въгледобивна компания, свързани с предполагаема схема за подкупи в Египет. Тази година отбеляза и април убеждение на Роджър Нг, бивш управляващ директор на Goldman Sachs, по обвинения в FCPA и пране на пари за участието му в схемата за подкупи 1MDB след сложен и дълъг процес. Осъдителната присъда на Ng следва разрешаването на корпоративен случай срещу Goldman Sachs през 2020 г. – друг пример за решение на DOJ, координирано с чуждестранни правоприлагащи органи.

Като се има предвид този опит в успеха, сътрудничеството и сътрудничеството с чуждестранни правоприлагащи органи вероятно ще останат част от бъдещите резолюции на FCPA. За да улесни международното сътрудничество в наказателното преследване на FCPA, Министерството на правосъдието се стреми да гарантира, че чуждите държави, засегнати от обществената корупция и свързаните с нея престъпления, са добре компенсирани за своите усилия. По-конкретно, Министерството на правосъдието може да разпредели определена сума от санкцията на компанията към държавите, участващи в координирано разследване и разрешаване, или да кредитира финансовите възстановявания на чуждите правителства срещу техните. Например в Стерициклична резолюция, DOJ се съгласи да кредитира до една трета от 52.5 милиона долара наказателна санкция в САЩ срещу глоби, които компанията ще плати на бразилските власти в свързано производство. По същия начин, в Разделителна способност на Glencore, DOJ се съгласи да кредитира над 256 милиона долара плащания, които компанията ще направи към Обединеното кралство и Швейцария. Октомври 2020 г Резолюция на Goldman Sachs свързани със скандала 1MDB доведе до репатриране на над 1 милиард долара незаконно присвоени средства в Малайзия. Argentieri заяви, че подобни плащания „помагат за укрепване на нашите взаимоотношения с ключови партньори в правоприлагането“.

Стимулиране на моркови, а не на пръчки

Второ, друг признак за предстоящо увеличение на случаите на FCPA е нова политика, която насърчава саморазкриването. През септември 2022 г. заместник-главният прокурор Лиза Монако оповестен редица нови политики на Министерството на правосъдието относно корпоративното наказателно правоприлагане. Така нареченият "Бележка от Монако” обхваща набор от теми, като например инструктиране на прокурорите да „осигурят индивидуална и корпоративна отчетност” чрез оценка на фактори, които включват предишно неправомерно поведение на корпоративни субекти, доброволно саморазкриване и сътрудничество от страна на корпорацията, ефективността на програмите за съответствие и подходящата употреба на монитори. Неотдавнашните забележки на Argentieri на конференцията на FCPA във Вашингтон, окръг Колумбия, придадоха допълнителен цвят на изявленията на политиката на Монако.

„Морковите“ за компаниите да насърчават доброволното саморазкриване на нарушения на FCPA са примамливи: шансът да се избегне повдигане на обвинение или признаване на вина. Един случай на компания, избрала моркова, доведе до решението на Министерството на правосъдието да не преследва нарушенията на FCPA от Jardine Lloyd Thompson Group Holdings (JLT), след като се твърди, че застрахователят е платил приблизително 3.2 милиона долара подкупи на държавни служители в Еквадор от 2014-2016 г. „След като оказа пълно съдействие на разследването, направи подобрения в своята програма за съответствие, за да намали риска от повторение на неправомерното поведение и се съгласи да върне неправомерно получените печалби от схемата, отделът издаде писмо за отказ до JLT“, каза Argentieri. Тя посочи, че въпреки че компанията е избегнала съдебно преследване, петима служители на JLT са били преследвани за престъпления, свързани с предполагаемото неправомерно поведение. „Посланието тук е ясно. Не чакайте да ви се обадим. Дотогава е твърде късно“, каза Аржентиери. „Една компания, която доброволно се саморазкрива, ще види много положителни резултати, докато компания, която реши да го пренебрегне, поема много рискове от спад.“ Като цяло DOJ иска да направи „морковите“ и „пръчките“ около доброволното саморазкриване по-ясни и по-предсказуеми за бъдещите компании. Считайте се за предупредени.

Запазете всички комуникации — или иначе

Трета характеристика, за която трябва да следите в предстоящите случаи, е все по-агресивен подход от DOJ и SEC към събирането на цифрови доказателства. Компаниите могат да се сблъскат с последствия, ако техните програми за съответствие не успеят да обхванат използването от служители на лични устройства и приложения за съобщения на трети страни, които включват краткотрайни съобщения. През октомври 2022 г. SEC отваряна широко проучване в цялата индустрия за това как банките проследяват използването на персонални устройства от техните служители и платформи за съобщения на трети страни. DOJ's текущата корпоративна политика за правоприлагане на FCPA забранява „неправомерното унищожаване или изтриване на бизнес записи“ и изисква „прилагане на подходящи насоки и контрол върху използването на лична комуникация и платформи за краткотрайни съобщения“, за да могат компаниите да получат пълна заслуга за навременно и подходящо отстраняване. Някои фирми позволяват на своите служители да използват лични мобилни телефони и приложения на трети страни, за да извършват фирмен бизнес, включително приложения на трети страни, които включват краткотрайни съобщения, в които съобщенията изчезват и не се запазват. Такива комуникации поставят „значителни предизвикателства за способностите на компаниите да гарантират, че имат добре функционираща програма за съответствие и възможност за достъп до такива комуникации, когато е необходимо“, каза Аржентиери.

Четейки между редовете, DOJ изглежда разглежда комуникациите на служителите чрез лични устройства и приложения за съобщения на трети страни като важен източник на информация в разследванията на FCPA. На свой ред Министерството на правосъдието очаква компаниите да предприемат някакви действия, за да осигурят запазването и събирането на такива комуникации, но точният тип и степен на всяко подобно действие остават неясни. Вследствие на това Министерството на правосъдието проучва необходимостта от допълнителни насоки за отчитане на новите технологии, липсата на еднаквост на изискванията за задържане в различните индустрии и последиците за поверителността в различни юрисдикции. Argentieri призна, че прозрачността е ключова в тази област: „Ние разбираме, че отделът трябва да бъде ясен и предвидим относно нашите очаквания и нашите политики, така че да можете да предоставите най-добрите съвети на клиентите си и така че те да могат да направят труден избор за това как да настроят приоритети и къде да насоча ресурсите.“ Като се има предвид повишеният фокус върху тази точка на политиката, компаниите трябва да гарантират, че техните програми за съответствие обхващат използването от служители на лични устройства и приложения за съобщения на трети страни, преди да е станало твърде късно.

Да вървиш напред — да ускориш темпото?

Не очаквайте затишие в прилагането на FCPA през 2023 г. Администрацията на Байдън и служители на DOJ продължават да потвърждават своя ангажимент към прилагането на FCPA, за разлика от предходната администрация, въпреки малкия брой резолюции тази година. Въпреки че пандемията и приоритетите на предишната администрация може да са забавили усилията на DOJ за прилагане на FCPA напоследък, това със сигурност не попречи на правителството да координира значителни съдебни преследвания и решения с чуждестранни правоприлагащи органи, които доведоха до значителни ползи за сътрудничещите страни. Сътрудничеството на DOJ с чуждестранни правоприлагащи органи в бъдещи случаи на FCPA може да стане по-често срещано явление, тъй като други държави се стремят да извлекат ползите от координирани разследвания и решения. Освен това неотдавнашните публични изявления на служители на DOJ, които наблягат на доброволното саморазкриване на нарушения на FCPA и необходимостта компаниите да поддържат цифровите комуникации на служителите си, предполагат, че бъдещите разследвания на DOJ ще разглеждат тези области с повишен контрол занапред. Тълкуването на няколкото резолюции на FCPA през последните две години като показателни за небрежния подход на DOJ от ерата на Байдън към FCPA би било преждевременно. По-скоро издаването на Меморандум от Монако и неотдавнашните публични изявления на длъжностни лица от Министерството на правосъдието, рекламиращи техните усилия за прилагане през тази година, може да са предвестници, че новата година ще види подем в прилагането на FCPA.

За да прочетете повече от Робърт Анело, Моля, посетете www.maglaw.com.

Майкъл Д. Манзо, сътрудник във фирмата, помогна при подготовката на този блог.