AFP чрез Getty Images
Два дни преди Деня на благодарността, на 22 ноември 2022 г., Министерството на труда („DOL“) пусна своя дългоочакван „Предпазливост и лоялност при избора на планови инвестиции и упражняване на правата на акционерите.” Измежду бюлетините и правилата на DOL, това представлява четвъртото пренаписване на дефиницията за доверително управление от 2008 г. насам. Това ново правило по същество обръща дългогодишния тест за „тайбрек“ от 1994 г.
Въпреки че не е официално „Правило“, DOL от 1994 г Тълкувателен бюлетин споменатите неимуществени въпроси могат да се разглеждат само когато всички други икономически оценки са еднакви. С други думи, неимуществените въпроси са ограничени до ситуации, в които те играят ролята на тайбрек.
В новото правило изрично се посочва, че „окончателното правило изменя теста за „тайбрейк“ на текущия регламент, който позволява на фидуциарите да считат ползите от обезпечението като тайбрейк при някои обстоятелства. Настоящият регламент налага изискване конкурентните инвестиции да бъдат неразличими само въз основа на парични фактори, преди доверените лица да могат да се обърнат към фактори за обезпечение, за да развалят равенството, и налага изискване за специална документация за използването на такива фактори. Окончателното правило заменя тези разпоредби със стандарт, който вместо това изисква от доверителя да заключи предпазливо, че конкурентни инвестиции или конкурентни инвестиционни курсове на действие еднакво обслужват финансовите интереси на плана през подходящия времеви хоризонт. В такива случаи на доверителя не е забранено да избира инвестицията или инвестиционния курс на действие въз основа на съпътстващи ползи, различни от възвръщаемостта на инвестицията.“
Администрацията на Байдън обяви правилото с много шум. Длъжностни лица също се съсредоточиха върху разликата между най-новото правило и това, обнародвано при администрацията на Тръмп, последното от които остана в съответствие с Тълкувателния бюлетин от 1994 г.
„Днешното правило пояснява, че доверителите на пенсионни планове могат да вземат предвид потенциалните финансови ползи от инвестиране в компании, ангажирани с положителни екологични, социални и управленски действия, тъй като помагат на участниците в плана да се възползват максимално от своите пенсионни доходи“, каза министърът на труда Марти Уолш. „Премахването на ограниченията на предишната администрация върху доверителите на планове ще помогне на работниците в Америка и техните семейства, докато спестяват за сигурно пенсиониране.“
Помощник-секретарят по сигурността на доходите на служителите Лиза М. Гомес предложи тази откровена оценка. „Правилото, обявено днес, ще направи пенсионните спестявания и пенсиите на работниците по-устойчиви, като премахне ненужните бариери и сложи край на смразяващия ефект, създаден от предишната администрация при отчитане на екологични, социални и управленски фактори при инвестициите. Изменението на климата и други екологични, социални и управленски фактори могат да бъдат полезни за инвеститорите в планове, докато вземат решения за това как най-добре да растат и да защитят пенсионните спестявания на работниците в Америка.
Въпреки тази партизанска злоба, която несъмнено имаше за цел да угоди на по-екстремните поддръжници на настоящата администрация, буквата на Правилото е по-малко провокативна, отколкото загатват защитниците.
„Забележителното в окончателните разпоредби е, че те са толкова незабележими“, казва Алберт Фойер от адвокатската кантора на Алберт Фойер във Форест Хилс, Ню Йорк.
Марша Вагнер, основател на The Wagner Law Group в Бостън, казва: „Въпреки че не е изненадващо, че окончателните разпоредби за ESG отхвърлиха разпоредбите за ESG на администрацията на Тръмп и изясниха, че в зависимост от фактите и обстоятелствата би било подходящо за ERISA фидуциар, за да вземе предвид ESG фактори като съображения за климата, DOL също се опита да изясни, както в преамбюла, така и в текста на окончателните разпоредби, че не изисква отчитане на ESG фактори или се стреми да постави палец върху мащаб в полза на задължението на фидуциара да вземе предвид такива фактори.“
Един прост прочит на правилото ще ви каже, че DOL изглежда е премахнал основната фидуциарна пречка за включване на инвестиции, фокусирани върху ESG, в менютата на пенсионните планове.
„DOL заявява, че критериите за ESG могат да се разглеждат заедно с други критерии, но основното съображение за доверителя трябва да бъде да действа внимателно и благоразумно, за да избере подходящи инвестиции за плана“, казва Питър Нерон, служител по съответствието в MM Ascend Life Investor Services, LLC в Синсинати.
Ако внимателно проучите езика на Правилото, това, което някои може да рекламират като изблик на окончателна промяна, може да е просто струйка от „може би, ако наистина искате“.
„Оперативната дума тук е доверителите на плана „МОГАТ“—не „ТРЯБВА“—да вземат предвид ESG факторите, когато определят дали даден фонд трябва да бъде предложен като инвестиционен вариант в рамките на плана“, казва Дейвид Радочия, управляващ директор в PensionMark в Провидънс.
С това разбиране предлага ли новото правило на DOL достатъчно, за да насърчи спонсорите на плана да преоценят текущите си инвестиции в плана?
„Сега DOL отвори вратата за разговор между доверителите на планове“, казва Майкъл Дж. Воувс, председател на групата за обезщетения и компенсации и ръководител на групата за практически компенсации на изпълнителни директори в Dorsey & Whitney в Минеаполис. „Въпросът е дали разговорът трябва да бъде за добавяне на избор на фонд, обозначен с ESG, или трябва да бъде за приемане на процес за управление на риска, разглеждащ ESG във всички възможности? Времето ще покаже."
Вратата за разговора вече може да е отворена, но 800-килограмовата горила остава в стаята. Тежестта на фидуциарното задължение продължава да възпира спонсорите на плана.
„Важно е да се отбележи, че в това окончателно решение DOL не изпълни принципите, които маркират задълженията на доверителя, а именно, че най-добрият интерес на участниците по отношение на факторите риск-възвръщаемост винаги трябва да бъде приоритет и че доверителят не трябва да се подчинява инвестиции на участници в допълнителен риск поради несвързани цели“, казва Сайед Нишат, партньор в Wall Street Alliance Group в Ню Йорк. „Поради това може да няма голяма промяна за спонсорите на плана по отношение на мащабни инвестиционни промени, особено не в началото. Без повече данни и опит с ESG инвестиции, спонсорите на плана ще поддържат видовете инвестиции, които имат по-солидни данни и по-малък риск, за да поддържат най-добрия интерес на участниците в плана. Това може да се промени в бъдеще, особено ако ESG инвестициите станат по-масови или имат по-добро представяне в дългосрочен план.“
След години на вълна от популярност и привидно висока възвращаемост, ESG инвестиционното движение се срина на земята през 2022 г. Усложнявайки нещата, няма последователна дефиниция за това какво означава „ESG“. Последният въпрос е толкова загрижен за SEC разглежда засилване на разпоредбите за разкриване на взаимни фондове. Наистина държавните регулатори започнаха агресивно да поставят под съмнение валидността на инвестициите, за които се твърди, че включват ESG критерии. Имайте предвид, че новото правило на DOL се отнася само за плановете на ERISA, а не за сметки на дребно или не-ERISA спонсорирани от държавата пенсионни планове.
„Исканията за ESG са ненадеждни и представянето на фондовете, които популяризират своите стандарти за ESG, не е обнадеждаващо“, казва Nerone.
Може да не сте забелязали какво прави SEC, но вероятно сте виждали не толкова хвалебствените заглавия относно скорошното представяне на ESG фондовете.
„Инвестициите в ESG са катастрофа от 2021 г. насам“, казва базираният в Атланта Марк Нойман, основател на Constrained Capital, който стартира ESG Orphans ET. „Балонът се развива. ЕСГУ
Ако това звучи като класическа възможност за колективен иск, която чака да се случи, вие сте една крачка пред себе си. Последните два опита за актуализиране на Fiduciary Rule от двете предишни президентски администрации завършиха с мъртвородени или чрез съдебни действия, или чрез политически действия. И така, първият въпрос, който трябва да зададете, е дали това ново правило е уязвимо за успешно съдебно оспорване.
„Онези, които търсят причини да оспорят правилото в съда, изобщо няма да трябва да търсят много далеч“, казва Кит Глийсън, вицепрезидент/старши. Мениджър за връзки във First Bank & Trust в Сиукс Фолс, Южна Дакота. „DOL предполага, че доверените лица, които смятат, че ESG инвестициите могат да проектират икономическите ефекти от изменението на климата и други ESG фактори върху бъдещи рискове и възвръщаемост. Ако спонсорите изпитват затруднения да документират техния разумен процес за избор на група от фондове за целеви дати, например, защо бихме мислили, че те ще бъдат по-квалифицирани или опитни в оценката на дългосрочните икономически въздействия на изменението на климата, социалните норми или корпоративно управление?"
Слабостта на правилото може да не е в успеха или липсата на такъв при правилното предсказване на бъдещето, а в неяснотата на определението за „ESG“. В момента SEC преразглежда собствените си правила за разкриване на ESG. В резултат на това, че DOL изпреварва SEC, има голяма вероятност липсата на хармонизация между SEC и DOL да доведе до конфликти между правилата на двата регулатора. По ирония на съдбата правният риск от това не се носи от регулаторите, а от тези, които се регулират.
„Вместо да се насочва директно към правилото по отношение на предлагането, може да е вероятно правилото да бъде оспорено по отношение на това как публичните компании разкриват своите въздействия върху климата“, казва Нишат. „SEC наскоро издаде предложение за правило точно за това, тъй като би поставило под въпрос как се оценяват ESG инвестициите и какво ги квалифицира под това име. Като пример, скорошно дело във Върховния съд на САЩ, Западна Вирджиния срещу Агенцията за опазване на околната среда (EPA) се произнесе срещу EPA по отношение на това, че агенцията има способността да регулира емисиите от вече съществуващи електроцентрали поради изискванията за поколенията. Това, разбира се, има последици относно властта на EPA да регулира в бъдеще, както и повдига въпроси относно властта на правителствените агенции да регулират в толкова разнообразни области като технологичната индустрия и интернет. Това има последици за предложенията на ESG, тъй като без стандартизирани дефиниции и разпоредби, прилагани към различни индустрии, би било предизвикателство за съответствието да се вземат решения относно тези инвестиции и тяхното прилагане към инвеститорски сметки.
За съжаление, това е прозрачно очевидно, особено като се имат предвид публичните изявления, представени от служители на DOL, това ново правило е формулирано в политически нюанси. Това предполага, че може да не сме видели края на „новите“ фидуциарни правила.
„Въпреки че новото ESG правило на DOL трябва да отвори вратата за добавяне на инвестиции, свързани с ESG, към много инвестиционни менюта на пенсионни планове, доверителите могат да добавят тези видове фондове само ако могат да бъдат уверени, че правилата няма да продължат да се променят от една администрация към друга ”, казва Джеф Куунс, главен директор по риска за High Probability Advisors в Питсфорд, Ню Йорк. „Пенсионните инвестиции и вземането на доверителни решения трябва да надхвърлят цикъла на президентските избори от 4 до 8 години, така че правилата на DOL относно използването на ESG фактори ще трябва да покажат известна стабилност, преди да видим широко приемане на такива инвестиции в планирайте менюта."
Тези, които са най-близо до мястото, където са създадени тези правила, може да имат най-добрите места в къщата, когато става въпрос за определяне на упоритостта на това ново правило.
„За много спонсори на планове поредното пренаписване на регулаторите служи само за по-нататъшно укрепване на пристрастната политика около ESG,“ казва Кристофър Джармуш, вицепрезидент по региона старши, директор на дефинирания принос в Gallagher Fiduciary Advisors, LLC във Вашингтон, окръг Колумбия. „Да приемем, че това е последната, последна дума на DOL по въпроса, е абсурдно наивно схващане.“
Източник: https://www.forbes.com/sites/chriscarosa/2022/11/23/dols-new-esg-rule-unremarkable/